电影《第二十条》引发了人们对见义勇为以及正当防卫的深层思考,将刑法第二十条“正当防卫”推向了一个新的热议风口。刑法第二十条颁布于2011年,但其法律精神却可上溯至四千年前的上古三代,在古人以稚嫩的社会组织构建国家蓝图之时,“正当防卫”便已经诞生于历史舞台。

　　□孙小为

正当防卫的起源
　　正当防卫源于原始社会的血亲复仇,尤其是宗法亲族视野下的复仇行为,是中国古代极具特色的防卫措施。在社会公权力无法全方位覆盖的时期,复仇以“私斗”的形式实现了对公权法制的弥补。一般来说,复仇最早的记载是《尚书·舜典》中的“眚灾肆赦”,即罹遭苦难而做出的行为应该能够得到赦免。但更为人所熟知的是《礼记》中的一句话:
　　“父之仇,弗与共戴天；兄弟之仇,不反兵；交游之仇,不同国。”
　　弑父、弑兄、弑友的行为均被列入允许复仇的名单,但在程度上有轻重缓急之分:对于弑父仇人,是不能与之同处世间,要想尽一切办法复仇；对弑兄仇人,则要随身携带武器,以求在遇到仇人时即刻杀之；至于弑友仇人,则是不能同处一国,若仇人逃至他国,复仇之事便可暂缓。后世常说的“杀父之仇不共戴天”,便是由此而来。
　　当然,父、兄之仇并非仅仅限于危及性命,侮辱、侵犯、伤害均属此类。可以参看宋高宗时“盗贼掘墓被杀”一案:
　　绍兴末年,王公哀母亲的坟墓被挖掘,盗贼不但损毁其陪葬品,甚至开棺抛尸,使王氏的母亲曝尸荒野。按照当时的律令,发冢开棺的贼人应当被处以绞刑,但官府仅判其流放。
　　王公哀无法接受这一结果,寻了个机会手刃了贼人,以抚慰母亲在天之灵。之后王公哀被交付有司论罪,但经过士大夫们的讨论,认为是此案初判有误在先,王公哀因人之常情复仇在后,最终没有受到处罚,最终反而是绍兴府判掘墓案的官员被降下了罪行。
　　这一时期的复仇行为与法治社会的正当防卫有着很大的区别,是儒家伦理道德“孝”观念的典型体现。同时,儒家讲究“事死如事生”,在亲属宗族的感情上,虽然生命有存、无的区别,却寄托着亲人一般无二的浓重情感,并不以生死为分别,即丘濬评此案所言“孝子爱亲之心则不以死生而异也”。故复仇对象并不局限于取人性命,也并不局限于生者。
　　后世随着法制的完善,对复仇行为的容忍度逐渐收缩,但仍在一定程度上允许复仇。明清律文中便有十分耐人寻味的一条:
　　“若祖父母、父母为人所杀,而子孙擅杀行凶人者,杖六十。其即时杀死者,勿论。”
　　祖父母、父母被人杀害,子孙要是“擅自”杀害行凶人,则要被杖打六十；但若是在事发当场立刻杀死行凶者,则不受惩处。在及时性的复仇面前,政府给予了受害者家属极大的宽容,默认了复仇行为的合法性,只要在案发现场立刻做出反击,杀人便不必偿命。这充分展现了中国古代司法“情理法”相结合的特点,就如《大清律辑注》所言,目击亲人被杀,痛彻心扉,即刻手刃仇人,是“情义之正”,又“何罪之有”?
　　那倘若复仇者没有能够在事发当场立刻杀死行凶者,又想在之后不受法律惩处地进行复仇,该如何呢?
　　《周礼》有记:“凡报仇者,书于士,杀之无罪。”即只要事先向官府通知登记,便可以获得复仇行为的“合法凭证”。报备后,便脱离了如明清律所言非法“擅杀”的范畴,因此可以进行光明正大且不受处罚的复仇,杀死仇人没有后顾之忧。
　　这时,强调及时性的复仇与现代法律中的正当防卫已经具备了时效性的相似,刑法第二十条“正当防卫”第三则便规定:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
社会层级正当防卫
　　孔子曾言:“以德报德,以直报怨。”在面对凶恶势力的侵扰时,我国古代民众亦有法律赋予的正当防卫权力,以捍卫自身、家人与社会的人身财产安全。
　　古代,在兵力布置无法全覆盖的社会时期,政府允许民众拥有面对侵袭时进行抵御的权力。虽然在律文记载中没有概念化的法条进行规定,但在先秦时期,中国便有了与现代正当防卫内核一致的具体性规定:“凡盗贼军乡邑及家人,杀之无罪。”(《周礼》)即杀死侵犯城市、村落与人家的盗贼,不会受到处罚。这则规定承认了民众在维护小家与大家利益时暴力行为的合法性,是偏向于社会层面的管理条款,与现代正当防卫第一则基本吻合:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”
　　也就是说,古代鼓励人们踊跃打击社会利益层级的违法犯罪行为,《论语》便提到“见义不为,无勇也”,见义勇为是儒家经典道德要求之一,鼓励人们维护邻里、社会的正常运转。
　　隋朝亦有帮助政府缉捕盗贼后能获得盗贼所有赃产的相关规定,以变相的奖励政策激发民众维护社会治安的积极性。从国家治理层面来说,见义勇为与复仇,一个是侧重于家族外部、一个是侧重于家族内部,共同作为国家管理职能的补足措施而存在,是国家权力的隐性下放。
　　但与现代法律迥异的是,“见义勇为”在中国古代不仅仅是道德要求,还是一项法律要求。在道德层面的褒贬与社会舆论的好恶之外,见义勇为能够得到政府的鼓励,冷眼旁观亦会受到实际惩罚。《唐律疏议》便有规定,若是邻里被盗窃、抢夺甚至杀害,被求助者不作为则杖刑一百；听到暴力事件而无动于衷者,在此基础上减一等处刑；若是实在没有救助能力,就要迅速就近报官,知而不报者也与不救助者同等论罪。
自我防卫与“夜无故入人家”
　　在社会利益的正当防卫之外,古代法律亦对个人利益层面的正当防卫予以了规定。《汉律》便明确指出个人利益层面对于侵权行为的反击:
　　“无故入人室宅庐舍,上人车船,牵引人欲犯法者,其时格杀之,无罪。”
　　对于无缘无故进入他人住宅、车、船等私人领域并意欲行不轨之事的犯罪者“格杀勿论”,杀之而无罪。这则法律于唐代发展为《唐律疏议》中知名的“夜无故入人家”条:
　　“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论；若知非侵犯而杀伤者,减斗杀伤二等。”
　　在夜晚无缘无故进入私人家宅,按律应笞打四十下,若主人即刻将其杀死,主人的防卫行为也不会构成犯罪。但如果闯入者明显没有加害意图,比如迷路、喝醉、年幼或者年迈,则主人杀人要受到处罚,但也会有相应的减刑。
　　“夜无故入人家”为何会受到如此之重的处罚呢?这就展现了中国古代法律的一个重要特点,即未雨绸缪、防微杜渐。因为“夜无故入人家”往往构成犯罪行为的先导,在深夜、主人熟睡这样一个敏感的时间,无故入人家可能带来盗窃、劫掠、强奸、杀人等恶性犯罪,造成不可估量的财产与生命损失。
　　《太平广记》中就记载了刘崇龟镇守南海时一个“夜无故入人家”的案例。有一富商之子年轻俊美,一日在江边遇到一个美艳女子,两人眉目传情,约好傍晚于女子家中私会。到了傍晚,这女子熄烛开门等待男子,却被一个小偷乘虚而入,昏暗中女子以为情郎赴约,欢天喜地扑上前去,小偷大吃一惊,情急之下将女子刺死。后富商之子如约而至,没有觅得佳人,反倒被地上佳人的血滑倒,他在黑暗中慌乱摸索,伸手一探,却是女子的尸身横在身前。富商之子魂飞魄散,连夜逃了。可怜这对有情人第一次相见尚同处人世,第二次就阴阳两隔。
　　这则颇有戏剧性的案例最终在凶手落网之后做出了判决:小偷夜入人家并杀人,处以死刑；富商之子“有约在先”,算不得“无故入人家”,仅仅以通奸罪论处。可见在“夜入人家”这一违法行为中,“有故”“无故”会带来截然不同的事件发展方向,故“夜入人家”的缘由也就成了判定罪行轻重的关键因素。
　　在对蓄意恶性行为的打击之外,面对双方共犯的斗殴事件,古代法律亦有“正当防卫”的相关规定。若是两人打架斗殴,那么后动手且有正当理由的一方,较另一方减罪二等。但如果两人都持兵器相斗,则会被认定为双方皆早有害人之心,械斗两方都要受到处罚。
　　细数现代法律,其实有诸多古代法律精粹的影子,中国古代法律自夏商周三代源起,跨越数千年的文化传承与司法实践完善,如颗颗宝珠散落于时间长河。正如电影《第二十条》所言:“法律的权威来自哪里?来自老百姓最朴素的情感期待。”
　　据“国家人文历史”公众号